El seguro de cesantía

contempla un financiamiento compartido al que realizan aportes el trabajador, el empleado y el Estado según el tipo de contrato. Atendido a que la intención del legislador al crear las indemnizaciones por término de contrato era establecer una ayuda económica para el trabajador durante el periodo de desempleo posterior al término del contrato, la ley 19.728 que crea y regula el seguro de cesantía, estableció que los aportes del empleador, mas su rentabilidad y deducidos los costos de administración que correspondan pueden ser imputados a la indemnización por años de servicio que corresponda al trabajador en caso que el contrato de trabajo terminare por alguna de las causales previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal (artículo 13 de la ley 19.728). En consecuencia en principio si podría descontar el empleador de los montos determinados por indemnización por años de servicio, el aporte enterado por el empleador a la cuenta individual por cesantía más su rentabilidad descontados los gastos por administración, en los casos en que el contrato terminara por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo (luego veremos que tal descuento en la práctica normalmente no es procedente).

El artículo artículo 13 de la ley 19.728 , indica: "Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo (...) Se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que señala el artículo 15". Pues bien, la Ilustrísima Corte Suprema ha ordenado la devolución de los dineros descontados por el empleador de la indemnización por años de servicio en conformidad al artículo 13 de la Ley, sobre la base de que al ser declarado injustificado el despido por alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo, no se estaría en presencia de la causal de terminación del artículo 161 del Código del Trabajo, hecho por el cual el descuento sería improcedente, pues la Ley sólo en caso de un despido por dicha causal procede tal descuento. Así, para impedir el descuento de los dineros o para obtener la devolución de los dineros descontados, el trabajador debe impugnar la causal de despido, presentando la respectiva demanda de despido injustificado. La Corte Suprema en Fallo de Unificación de Jurisprudencia de 10 de diciembre de 2015, causa ROL 2778-2015   al interpretar el nombrado artículo 13 de la ley 19.728, resuelve: "Del tenor de la regla... (del artículo 13)...queda claro que una condición sine qua non para que opere es que el contrato de trabajo haya terminado por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo. Luego, lo que cabe preguntarse, es si el término del contrato por necesidades de la empresa fue considerado injustificado por el juez laboral, cabe entender que no se satisface la condición o, en cambio, al haberlo invocado el empleador, eso bastaría por dar satisfacción a la referida condición". Debe advertirse que la primera interpretación es la más apropiada , no sólo porque si uno considerara la interpretación contraria constituiría un incentivo al empleador a invocar una causal errada con el objeto de obstaculizar la restitución o, lo que es lo mismo, validando un aprovechamiento del propio dolo o torpeza –nemo auditur non turpidunimen est-, sino significaría que un despido injustificado, en razón de una causal impropia, produciría efectos, a pesar que la sentencia declara la causal improcedente e injustificada. De ahí que deba entenderse que la sentencia que declara injustificado el despido por necesidades de la empresa priva de base a la aplicación del inciso segundo del artículo 13 de la ley ya tantas veces citadas. Todavía cabría tener presente que si la causal fue declarada injustificada, siendo la imputación válida de acuerdo a esa precisa causal, corresponde aplicar el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que justifica ese efecto ha sido declarado injustificado . Entenderlo como lo hace el recurrente tendría como consecuencia que declarada injustificada la causa de la imputación se le otorgara validez al efecto, logrando así una inconsistencia, pues el despido sería injustificado, pero la imputación, consecuencia del término por necesidades de la empresa, mantendría su eficacia". (CONSIDERANDO SEXTO). Este criterio ha sido acogido igualmente por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago y por la mayoría de los tribunales del país. La referida corte de hecho estimo improcedente la imputación del artículo 13 de la ley 19.728, al considerar que el hecho de que la parte empleadora pueda imputar los aportes efectuados al seguro de cesantía "significa naturalmente que la invocación de la causal de término del contrato de trabajo del artículo 161 del código se ha ajustado a la ley y no ha sido indebida o improcedente, pues de lo contrario y si como en la especie, el trabajador ha impugnado la causal, querría decir que el contrato no terminó por alguna de las causales del artículo 161 del Código del ramo, de manera que no podría ya el empleador imputar al pago de la indemnización por años de servicios aquellas cotizaciones de su cargo de la Cuenta Individual de Cesantía, porque sencillamente el aviso o la invocación de la causal, ante la disconformidad manifestada del trabajador, es sólo una proposición que el tribunal competente debe esclarecer, y siendo la decisión jurisdiccional adversa, en el sentido de establecer que no se está en presencia de las causales del artículo 161, no puede haber otra lectura que la de que el contrato no terminó por una de esas causales" (considerando cuarto sentencia de nulidad 18/03/2016, causa rol 319-2016, Corte Apelaciones de Santiago). Así es como el descuento que se efectúa al trabajador en su finiquito por concepto de aporte del empleador al seguro de cesantía es posible que sea declarado es improcedente , y deberá en tal caso necesariamente ser restituido al declararse njustificado el despido, pues al hacerlo dicho descuento se vuelve improcedente.